发布时间:2025-04-05 19:44:51源自:本站作者:PB2345素材网阅读(14)
所以,法学中的法律理论研究就不能不特别地以逻辑化的思维以及理论阐释的逻辑完备性要求为要务。
就侵权行为领域而言,法益侵害型侵权行为制度具备充当该种通道的能力,这从它所具有的特殊价值中可以窥察出来。对于法院来说,其对该类纠纷的处理在整体上显现出有些波诡云谲似乎也就属于情理之中的事情了。
而且必须看到,乡村的社会秩序是一种建立在互惠基础上的伦理秩序,它和法律规范的逻辑运作之间并不完全是对应的。除却上述类型的纠纷之外,实践中出嫁女涉法纠纷的类型还包括集体经济收益分配纠纷、宅基地申批纠纷以及个别地方出现的剥夺其选举权的纠纷等。而且,从实践的角度来看,村民所丧失的土地权益还不限于此,他们还将因此丧失以土地承包经营权为核心的其他诸项维系基本生存的权利,其中,最为典型的就是土地征收补偿费请求权。但由于其中最为突出的就是上述两种类型,而且尤以集体土地征用费纠纷为最,[33]因而本文对其他类型的纠纷不再赘述。[21]其三,对民事纠纷处理决定不服,只能提起行政诉讼,不能提起民事诉讼。
对该类村民而言,他们要想获得实质意义上的集体成员资格,还必须符合外载于村集体民主决议之上的传统习俗。例如,就土地承包经营权来说,依照《农村土地承包法》第22条的规定,承包合同自成立之日起生效,承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。而这又恰恰是本文对法学研究及其思维方式进行思想划界的出发点与归宿点。
因此,就我国的法学研究和中国特色社会主义法治建设实践来看,我们在思想和理论上对反映人类法律文明共识的那些西方法学中的法律理论研究成果即法学理论的借鉴吸收,不应该有学术和政治考量上的疑义与顾虑。三、法学中的法律理论研究及其思维方式理论研究即以理论或者说思想的获取为研究旨趣和目的的研究,也就是通过逻辑化的方式揭示事物的规律、阐释其所包含的道理的一种思想(或者思维)活动。陈忠林:《从外在形式到内在价值的追求——罪刑法定原则蕴含的价值冲突与我国应有的立法选择》,载《现代法学》1997年第1期。王利明主编:《中国民法典草案建议稿及说明》,中国法制出版社2004年版。
法学理论在本文中与法律理论也是可以互换的两个概念表达方式。而假如人文社会科学研究者自觉地意识到了这一点,可能更能够提升、精进其研究。
蔡立东:《公司自治论》,北京大学出版社2006年版。换一句话说就是,包括法学在内的人文社会科学研究始终都是理论与工程不分、理论发现与工程(图纸)设计混淆。在以后的著作中,特别是在《通过法律的社会控制》和《法律的任务》中,庞德进一步丰富和发展了社会工程法学理论。马克昌:《论犯罪的概念和特征》,载《武汉大学学报》(哲学社会科学版)1990年第4期。
[69][德]阿尔弗里德·比勒斯巴赫:《法学与社会科学》,载[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯麦尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第479-480页。陈兴良:《本体刑法学》,商务印书馆2001年版。朱芒:《论我国目前公众参与的制度空间——以城市规划听证会为对象的粗略分析》,载《中国法学》2004年第3期。另一方面要把法学中的法律理论研究与法学中的法律工程研究加以区分,明确这两种研究各自的使命和责任,正确地认识和处理这两种学术研究之间的关系,也就是要明确法学中的法律理论研究如何服务于法学中的法律工程研究,也就是法学理论如何服务于法律工程设计和法律工程模型建构,明确法学中的法律工程研究如何运用法学中的法律理论研究的成果即法律工程设计和建构如何运用法学理论。
吕志强:《中国经济特区法律移植研究》,载《法律科学》1994年第6期。王圣扬:《论诉讼证明标准的二元制》,载《中国法学》1999年第3期。
设计新的社会蓝图,也就是制定新的社会制度模式、法律、政策和各种规范,建立一个新的社会结构和生活秩序,也是一种社会工程。这门科学所必须处理的事务乃是整个人类领域中可以通过政治组织社会对人际关系进行调整的做法而得以实现的那一部分事务。
至于如何认识法律这个问题,其实质就是法律的研究方法问题,这个问题中有一部分属于法学中的法律理论研究的思维方式与研究方法——也就是法律理论研究中的技术与程序问题或者说法律理论研究中的法律思想操作技术问题,而另一部分则属于法学中的法律工程研究的思维方式与研究方法问题。[102]而且,从法律工程的社会效应与法律效果来考虑,法律工程设计不能不尽可能全面地思考和吸纳各种至少是人文社会科学领域的理论资源作为其思想支撑,这是法律工程设计必须考虑的理论资源对工程本身的约束与控制。郝铁川:《中国法制现代化与移植西方法律》,载《法学》1993年第9期。张文显:《论人权的主体与主体的人权》,载《中国法学》1991年第5期。所以,我国法学学者对于各种类型各个级别的法学研究项目申报书中必须填写的有关本课题研究的理论意义和实践意义的要求不仅很少表达异议,而且还不能不竭尽所能挖空心思地把课题的理论意义和实践意义写得更为妥当和有说服力。[23]美国普林斯顿大学的维廷顿(Keith E. Whittington)教授、拉特格斯大学的科勒曼(R. Daniel Kelemen)教授和俄亥俄州立大学的卡德拉(Gregory A. Caldeira)教授指出:法理学关注法律的基本性质。
董保华:《论劳动争议处理体制中裁审关系》,载《中国劳动》2004年第3期。对此,孙正聿教授曾经指出:观察渗透理论,观察才具有科学意义。
对此,我们似乎也可以先从研究对象的特殊性上来加以理解:自然科学研究的对象在通常情况下都是世界上所存在的客观的存在物,其受到人为影响而自身发生改变的情况既少见又缓慢,因此,自然科学对这些存在物的规律的研究就客观而确定得多,这样的规律揭示也不必首先以规律的人为使用为动机和目的,因此理论研究和运用理论进行工程研究(设计)完全自然地就可以分开。[106]法学研究的类型区分及其思维方式的思想划界有助于纯化和固化法学中的法律理论研究的客观性并尽可能坚守纯化价值的立场,对法学中的法律理论研究进行功能负载的减荷,从而更加凸显法学中的法律理论研究的本性及其作为法学中的法律工程研究的重要前提与基础,并以此凸显其对法学中的法律工程研究即对理想的法律工程模型的思考、设计与建构的意义与价值。
波斯纳对美国联邦法院的这种研究也是典型的法学中的法律工程研究的样板。[49]参见邓海峰、罗丽:《排污权制度论纲》,载《法律科学》2007年第6期。
正因为如此,人文社会科学领域的理论研究和工程研究(设计)都至关重要。法学研究及其思维方式的思想划界,以其对法律理论研究与法律工程研究各自的内涵与功能定位的思想归位,明示了法学中的法律工程研究对理想的法律及其实践的工程模型的思想创造与观念塑造的社会责任,从而推动着现实的法律及其实践的发展。它不是任何特殊主题领域(契约、犯罪、财产等)的法律,或者甚至显然也不是任何特别的国家的法律。换一句话说,法学中的法律工程研究所设计的法律工程模型只是现实的法律实践的参照标准与理想样态。
[60]参见薛捍勤:《国家责任与国家对国际社会整体的义务》,载中国国际法学会:《中国国际法年刊》(2004年),法律出版社2005年版。所以,仿效西洋建筑铁桥洋房就容易,而改革政治法律却难。
不仅如此,福泽谕吉还特别地指出:衣服饮食器械居室以至政令法律,都是耳目可以闻见的东西。徐祥民:《环境权》,北京大学出版社2004年版。
*在20世纪90年代初攻读硕士学位期间,我就有一个比较感性的认识,即法学研究在事实上具有理论性研究和实践性研究的区分。只有这样尽可能全面地考虑了法律工程所涉及到的所有的因素,在思想和观念上所建构起来的法律工程才不仅具有在思想和观念本身意义上的合理性而且也才可能最大限度地具有实际的社会实践的操作性与可行性。
另一方面,理论如果变通原则就会形同虚设,因为理论的功能本来在于给实践提供必然性约束,告诉实践在何种条件下事情只能怎样而不能怎样,变通原则虽可以增加理论的灵活性,可以多解释一些现象,但必然降低理论的约束力,理论一旦不能约束实践,实践就会变成恣意妄为。如果说理论研究在思维方式上的典型特点是纯化价值立场(在非严格的意义上也可以说是尽可能地价值中立或价值祛除),那么,工程研究的典型特点恰恰是强烈的价值偏好与理想的目标设定,也就是强烈的主体参与的主观性。郭道晖:《论法语法律的区别——对法的本质的再认识》,载《法学研究》1994年第6期。第四,法学中的法律工程研究不是直接的法律实践。
焦洪昌:《宪法的司法适用空间》,载《政法论坛》2003年第3期。[45]可参见下列文献,王保树、邱本:《经济法与社会公共性论纲》,载《法律科学》2000年第3期。
对这些思想和理论的交锋和论争,中外法学界都有各自的分析、阐释和说明,这些阐释和说明也都具有各自的合理性与妥当性。社会工程研究也就是社会蓝图设计和社会过程设计。
中国物权法研究课题组,课题负责人梁慧星:《中国物权法草案建议稿:条文、说明、理由与参考立法例》,社会科学文献出版社2000年版。[43]参见徐学鹿:《什么是现代商法:创新中国市场经济商法理论与实践的思索》,中国法制出版社2003年版。
欢迎分享转载→ qs05c.onlinekreditetestsiegergerade.org